【案情简介】

　　2019年8月3日，犯罪嫌疑人管某某委托犯罪嫌疑人张某某购买4万元毒品，当日，管某某通过支付宝转账4万元至张某某账户，随后，张某某通过支付宝转账31800元给其上线用于购买毒品。

　　2019年8月5日，犯罪嫌疑人管某某驾驶轿车至张某某所在小区楼下。在车内犯罪嫌疑人张某某将用茶叶罐包装好的毒品交给管某某，管某某支付1000元报酬给张某某，后被公安机关现场查获。

　　公安机关从管某某驾驶的轿车内搜出包装毒品的茶叶罐，里面有两袋白色晶体，公安机关依法对涉案物品进行扣押，经对扣押的白色晶体进行称重，净重为105.07克；在对张某某进行人身检查时，在其内衣内查出一袋白色晶体，公安机关依法对涉案物品进行扣押，经对扣押的白色晶体进行称重，净重为0.88克。经检验，所扣押的白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分。

　　【调查与处理】

　　2019年11月8日，公安机关以被告人管某某、张某某涉嫌贩卖毒品罪移送淮安区人民检察院审查起诉。

　　审查起诉阶段，检察官认为虽然管某某否认其购买毒品的主观目的是为了贩卖，亦无证据证明其联系贩毒上家并指使张某某代为转账和取快递等事实，但综合全案证据分析，管某某曾因贩卖毒品犯罪被判刑，在其刑满释放后，有多名证人证实其又向他人贩卖毒品，可见其仍系贩毒人员，且其此次支付大额资金一次性购买冰毒100余克，其辩解用于自己吸食有违常理，亦无相关证据相印证，故应当认为管某某具有贩卖毒品目的，从而判定其行为构成贩卖毒品罪，并以其被抓获后在车内查获的毒品数量认定贩毒数量。

　　本案现有证据证实张某某并不明知管某某购毒的目的，无法证实二人之间存在贩卖毒品的共同故意，二人不构成共同犯罪，从而不存在张某某是从犯的问题，本案中张某某在接受管某某购毒要求后，经调取张某某支付宝付款记录，查出其未将管某某所付购毒款全部转账给交易上家，而是私自截留管某某购毒款8200元，并在交付毒品时收取报酬1000元，其在代购和交付时均从中牟利，并非居间介绍购毒，而属居中倒卖毒品，有贩毒的主观故意，对其应当单独定为贩卖毒品。

　　2019年12月11日，淮安区人民检察院以管某某、张某某涉嫌贩卖毒品罪向淮安区人民法院提起公诉。

　　2020年4月13日，淮安区人民法院作出一审判决，被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收财产人民币七万元；被告人管某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产十万元。

　　【法律分析】

　　居间介绍买卖毒品与居中倒卖行为的界定。全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2008〕324号，下称《大连会议纪要》）第五款规定：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”

　　《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号，下称《武汉会议纪要》）第三款规定：“行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”、“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。”

　　居间介绍和居中倒卖有区别，居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用，通常和交易一方构成共同犯罪，但不以牟利为要件，而居中倒卖者属于毒品交易主体，与前后环节的交易对象是上下家关系，直接参与毒品交易并从中获利。本案中张某某从管某某处收取4万元购毒款，后又向毒品上家支付3.18万元，从中牟利8200元，并在交付毒品给管某某时收取1000元报酬，故张某某的行为属于居中倒卖，而非居间介绍。

　　吸毒者被查获毒品的认定。《武汉会议纪要》中规定：吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。该规定体现了存疑有利于被告的原则，但我们在实践中要依照情况综合考量，不宜一概简单定为非法持有毒品罪。本案中，管某某曾因贩卖毒品犯罪被判刑，在其刑满释放后，有多名证人证实其又多次向他人贩卖毒品，可见其仍系贩毒人员，且其此次支付大额资金一次性购买冰毒100余克，其辩解用于自己吸食有违常理，故认定管某某为贩毒人员，在其身上查获的毒品不能认定为非法持有，而应认定为贩卖，可能吸食的部分作为量刑时一个考量的情节。

　　贩卖毒品的既遂与未遂认定。按照刑法基本理论，应当说“实际交付说”更符合法理，但为了更有力地打击毒品犯罪，在司法实践中已广泛采用“进入交易说”，以贩卖为目的买入的，即构成既遂，在交易过程中被抓获的，既便毒品尚未转移也构成既遂。本案中张某某已经完成了毒品的代购，并在车内将代购的毒品交给了管某某，故本案中张某某与管某某均系贩卖毒品的既遂。

　　【典型意义】

　　代购毒品行为的刑罚认定问题在刑法学界尚存在争议，尤其是与贩卖毒品罪的区分上存在一定困难。

　　《大连会议纪要》和《武汉会议纪要》中都对“代购毒品”问题做出了明确规定，按照纪要的规定，行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品不构成犯罪，且收取交通、食宿等必要开销并不属于牟利。只有毒品数量超过非法持有毒品罪的最低数量标准的定非法持有毒品罪。

　　但在司法实践中，已经有大量毒贩实际是贩卖毒品而非代购毒品亦或是有牟利的代购毒品，但在被抓后都会提出“幽灵抗辩”，即辩称购毒者向自己求购毒品后自己手上没有毒品，遂拿着购毒者的毒资在他人处帮忙购买，自己没有从中牟利。该规定体现了存疑有利于被告的原则，但我们在实践中要依照情况综合考量，不宜一概简单定为非法持有毒品罪，我们要严格核实证据，以证明其是否是为了实施贩卖毒品等其他犯罪而持有毒品。

　　当前，毒品犯罪案件呈现“互联网+物流”的制贩毒活动更加突出、新型毒品不断翻新。毒品犯罪案件总量仍在高位徘徊，全国禁毒形势依然严峻。检察机关要积极参与禁毒综合治理，以检察建议的方式提出意见建议，拖动监管责任落实。